2025년 제31회 법무사 형사소송법 해설(251031)

2025년(31회) 법무사 형사소송법 해설, 박문각(서울법학원) 김영환 2025.10.31(금).

관련법령을 참고한 해설입니다. 조금 전에 올린 것과 내용상 차이는 없습니다.

【제1문】

피고인은 2024. 5. 1. ○○성매매업소에서, 손님으로 가장한 남성 사법경찰관 A에게서 대금 11만 원을 받고 7번 방으로 안내한 다음 여종업원 B를 들여보내 성교행위를 하도록 하여 영업으로 성매매를 알선하였다는 범죄사실로 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)의 죄로 공소가 제기되었다. 피고인에 대한 단속은 아래와 같은 과정으로 이루어졌다.

○ 경찰관 5명은 2024. 5. 1. 제보에 따라 피고인이 운영하는 ○○성매매업소(이하 ‘이 사건 성매매업소’라 한다)를 단속하였는데, 우선 남성인 사법경찰관 A가 영업시간인 19:42경 손님으로 가장하여 성매매가 가능한지 여부를 문의하였고, 여종업원 B 및 피고인과 나눈 대화를 녹음(이하 ‘이 사건 녹음’이라 한다)하였다. 한편 위 업소는 영업시간 중 누구나 제한 없이 출입할 수 있었다.

○ 이어 A는 피고인의 안내에 따라 내실로 들어갔고, 이후 B가 위 내실에 들어와 A가 입고 있던 바지를 벗기고 침대 위로 올라오려고 하자 단속 사실을 밝히고 외부에 대기하던 나머지 경찰관들을 호출하였으며, 같은 날 20:30경 A에 대한 성매매알선(이하 ‘이 사건 성매매알선’이라고 한다)을 범죄사실로 하여 피고인을 현행범인으로 체포하였다.

○ 단속 경찰관들은 피고인을 현행범인으로 체포한 당시 이 사건 성매매업소 내부를 수색하여 여성전용실에 있는 냉장고 옆 커튼 아래에서 발견한 비닐포장된 콘돔 7개를 업소시설과 함께 사진 촬영(이하 ‘이 사건 사진’이라 한다)하였는데, 위 콘돔을 교부받아 점유를 취득하거나 압수절차를 진행한 사실은 없다.

○ B는 그 무렵 ‘이 사건 성매매알선 당시 성매매를 하려고 하였다’는 취지의 진술서를 작성하였는데, 위 진술서에는 이 사건 성매매알선 당시의 사실만이 기재되어 있다. 이후 B는 참고인으로 조사를 받았는데, 수사기관의 B에 대한 진술조서에도 B의 기존 성매매 등 별도 범죄에 관한 내용은 기재되어 있지 않다. 당시 B는 진술거부권을 고지받지 않았다. 이 사건과 관련하여 B에 대한 공소가 제기된 바는 없다.

검사는 피고인에 대한 재판과정에서 위 단속과정에서 취득한 아래와 같은 증거를 제출하였다. 각 증거의 증거능력이 인정되는지 여부와 그 이유를 서술하시오. (견해대립이 있는 경우 대법원 판결의 다수의견에 의함) ※ 관련 법령은 [별첨1] 참고

가. 이 사건 녹음 내용이 담긴 녹취 CD (10점)

나. 이 사건 사진 (5점)

다. 여종업원 B의 진술서 (10점)

【제2문】

아래와 같은 사실관계를 전제로 다음 질문에 답하시오. (견해대립이 있는 경우 대법원 판결의 다수의견에 의함) ※ 관련 법령은 [별첨3] 참고

사실관계 -

○ A는 B, C의 아버지로 B, C에 대한 친권자이다. 경찰은 ‘피의자 A가 2017. 3.경부터 2018. 3.경까지 ○○여자고등학교 정기고사 출제 문제 및 정답을 위 고등학교에 재학 중인 딸인 B, C에게 유출하여 위 고등학교의 정기고사 업무를 방해하였다.’는 내용의 업무방해 등 혐의사실을 수사하면서, 2018. 9. 4. ‘압수할 물건’에 ‘참고인인 B, C가 실제 사용·보관 중인 휴대전화’가 포함되어 있고 ‘수색·검증할 장소’가 ‘위 고등학교 교장실, 교무실’로 기재된 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부받았다.

○ 경찰은 2018. 9. 5. 위 고등학교 교장실에서 이 사건 영장 집행에 착수하고 A에게 이 사건 영장을 제시하였다. A는 B, C(각 16세)로부터 B, C가 사용하거나 보관 중인 그 소유 휴대전화 4대(이하 통틀어 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 인도받아 경찰에 제출하였다.

○ 경찰은 위와 같은 경위로 이 사건 휴대전화를 압수하면서, A를 이 사건 휴대전화의 피압수자인 소지자·제출자로 보아 압수조서를 작성하고, A는 참여인으로서 이 사건 영장 집행에 참여하였다는 취지로 위 압수조서에 서명하였다. 경찰은 A에게 이 사건 휴대전화 반출 후의 탐색·복제·출력 등 과정 등에 참여할 수 있다는 취지로 고지하면서 ‘전자정보 확인서(모바일기기 반출용)’를 작성하였고, A는 피압수자(제출자)의 지위에서 ‘전자정보의 탐색·복제·출력 과정에 참여하지 않겠다.’는 뜻을 위 확인서에 표시하고 서명하였다. 이후 경찰은 이 사건 휴대전화 내 전자정보를 탐색·복제·출력하여 디지털증거분석을 하였다. 위와 같은 압수·수색 과정에서 경찰이 B, C에게 별도로 이 사건 영장을 제시하거나 참여의 기회를 준 바는 없다.

○ 이 사건 영장에는 A가 피의자로 기재되어 있다. B, C는 위 영장집행 약 한 달 후인 2018. 10.경 피의자로 전환되었고, 이후 B, C에 대하여 “A는 피고인 B, C가 교내 정기고사에서 우수한 성적을 얻도록 교무부장으로서 알게 된 답안을 피고인 B, C에게 미리 알려주어 피고인 B, C로 하여금 이를 이용하여 정기고사에 응시하기로 마음먹었고, 피고인 B, C는 A로부터 건네받은 답안을 이용하여 정기고사에 응시하기로 마음먹은 후 피고인 B, C는 2017. 6.경 A기 알려준 2017학년도 1학년 1학기 기말고사 **과목의 답안을 이용하여 2017. 6. 28. 실시된 기말고사 **과목 시험에 응시하였다. 이로써 피고인 B, C는 A와 공모하여, 위계로써 피해자 ○○여자고등학교장의 2017학년도 1학년 1학기 기말고사 **과목에 대한 학업성적관리에 관한 업무를 방해하였다.”는 범죄사실로 업무방해죄로 공소가 제기되었다.

○ 검사는 피고인 B, C에 대한 재판과정에서 위 압수조서, 전자정보 확인서(모바일기기 반출용), 이 사건 휴대전화에 대한 디지털증거분석결과회신, 디지털증거분석결과보고서 등을 증거로 제출하였고, 피고인 B, C는 이를 자신들에 대한 증거로 사용함에 동의하였다.

2-1. 이 사건 휴대전화 압수·수색이 적법한지 여부와 그 이유를 서술하시오. (10점)

2-2. 이 사건 휴대전화에 대한 디지털증거분석결과회신, 디지털증거분석결과보고서의 증거능력이 인정되는지 여부와 그 이유를 서술하시오. (5점)

【문 3】

아래와 같은 사실관계를 전제로 법원이 내려야 할 판단과 그 근거를 서술하시오. (10점)

(견해대립이 있는 경우 대법원 판결의 다수의견에 의함) ※ 관련 법령은 [별첨3] 참고

사실관계 -

○ 검사는 2011. 6. 29. 피고인에 대하여 아래와 같은 범죄사실로 제3자 뇌물교부죄로 공소를 제기하였다.

<아 래>

“피고인은 건축업에 종사하는 사람, A는 건축업에 종사하면서 서울시에 있는 **부동산을 운영하는 사람, B는 서울 강남경찰서 경찰관으로서 서울시청을 출입하면서 서울시의 행사 등 전반적인 동향을 파악하는 업무에 종사하는 사람, C는 서울시 소속 공무원으로서 서울시 도시과 도시행정팀장으로 근무하면서 서울시 소유 체비지의 관리, 매각 등 체비지와 관련된 업무 전반을 총괄하던 사람이다.

피고인은 A와 공동으로 서울시 소유의 ○○체비지(이하 ‘이 사건 체비지’라 한다)를 매입한 뒤 이를 다시 매도하여 이익을 얻으면 이를 A와 분배하기로 하였다. 피고인과 A는 평소 친분이 있던 B를 통하여 서울시청 체비지 담당 공무원인 C에게 뇌물을 주면서 이 사건 체비지를 싸게 매입할 수 있도록 부탁하기로 하고, 피고인이 3,000만 원, A가 3,000만 원을 갹출하여 합계 6,000만 원을 B에게 주면 B가 C에게 이를 전달하기로 공모하였다.

피고인은 위와 같은 공모에 따라 2005. 2. 3. 3,000만 원을 A명의의 계좌로 송금하고, A는 같은 날 피고인으로부터 받은 3,000만 원을 포함한 6,000만 원을 위 계좌에서 현금으로 출금한 뒤 같은 날 19:00경 C에게 전달하여 이 사건 체비지를 싸게 매입할 수있도록 해 달라며 위 6,000만 원을 B에게 교부하였다.

이로써 피고인은 A와 공모하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 B에게 금품을 교부하였다.”

○ 한편 A에 대하여는 피고인과 공모한 이러한 뇌물 교부행위에 관하여 제3자뇌물교부죄로, B에 대하여는 피고인과 A로부터 6,000만 원을 교부받은 행위에 관하여 제3자뇌물취득죄로, C에 대하여는 피고인과 A로부터 B를 통하여 2,000만 원을 교부받은 행위에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 각 2006. 1. 10. 공소가 제기되어, 각 2007. 4. 20. 서울고등법원에서 A에게는 징역 1년, B에게는 징역 1년 6월, C에게는 징역 3년의 유죄판결이 선고되었으며, A에 대한 유죄판결은 2007. 4. 27. 상고기간 경과로, B와 C에 대한 유죄판결은 2007. 7. 27. 이들의 상고가 기각됨으로써 각각 확정되었다.

○ 피고인은 재판과정에서 사실관계는 모두 인정하나, 피고인에 대한 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 후에 제기된 것이어서 위법하다고 주장한다.

별첨

별첨 1

▣ 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률

제18조 (벌칙)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.

1. 폭행이나 협박으로 성을 파는 행위를 하게 한 사람

2. 위계 또는 이에 준하는 방법으로 성을 파는 사람을 곤경에 빠뜨려 성을 파는 행위를 하게 한 사람

3. 친족관계, 고용관계, 그 밖의 관계로 인하여 다른 사람을 보호ㆍ감독하는 것을 이용하여 성을 파는 행위를 하게 한 사람

4. 위계 또는 위력으로 성교행위 등 음란한 내용을 표현하는 영상물 등을 촬영한 사람

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2023.12.29>

1. 제1항의 죄(미수범을 포함한다)를 범하고 그 대가의 전부 또는 일부를 받거나 이를 요구ㆍ약속한 사람

2. 위계 또는 위력으로 미성년자, 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람 또는 대통령령으로 정하는 중대한 장애가 있는 사람으로 하여금 성을 파는 행위를 하게 한 사람

3. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조에 규정된 단체나 집단의 구성원으로서 제1항의 죄를 범한 사람

③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 다른 사람을 감금하거나 단체 또는 다중(다중)의 위력을 보이는 방법으로 성매매를 강요한 사람

2. 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람을 고용ㆍ관리하는 것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을 받게 한 사람

3. 삭제 <2013.4.5>

4.「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조에 규정된 단체나 집단의 구성원으로서 제2항제1호 또는 제2호의 죄를 범한 사람

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 업무관계, 고용관계, 그 밖의 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 사람에게 마약등을 사용하여 성을 파는 행위를 하게 한 사람

2. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조에 규정된 단체나 집단의 구성원으로서 제3항제1호부터 제3호까지의 죄를 범한 사람

[전문개정 2011.5.23]

제19조 (벌칙)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 성매매알선 등 행위를 한 사람

2. 성을 파는 행위를 할 사람을 모집한 사람

3. 성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개ㆍ알선한 사람

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람

2. 성을 파는 행위를 할 사람을 모집하고 그 대가를 지급받은 사람

3. 성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개ㆍ알선하고 그 대가를 지급받은 사람

[전문개정 2011.5.23]

제20조 (벌칙)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 성을 파는 행위 또는 「형법」 제245조에 따른 음란행위 등을 하도록 직업을 소개ㆍ알선할 목적으로 광고(각종 간행물, 유인물, 전화, 인터넷, 그 밖의 매체를 통한 행위를 포함한다. 이하 같다)를 한 사람

2. 성매매 또는 성매매알선 등 행위가 행하여지는 업소에 대한 광고를 한 사람

3. 성을 사는 행위를 권유하거나 유인하는 광고를 한 사람

② 영업으로 제1항에 따른 광고물을 제작ㆍ공급하거나 광고를 게재한 사람은 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 영업으로 제1항에 따른 광고물이나 광고가 게재된 출판물을 배포한 사람은 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

[전문개정 2011.5.23]

제21조 (벌칙)

① 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 30만원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료(과료)에 처한다.

② 제7조제3항을 위반한 사람은 500만원 이하의 벌금에 처한다.

[전문개정 2011.5.23]

제22조 (범죄단체의 가중처벌)

제18조 또는 제19조에 규정된 범죄를 목적으로 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 사람은 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조의 예에 따라 처벌한다.

[전문개정 2011.5.23]

제23조 (미수범)

제18조부터 제20조까지에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다.

[전문개정 2011.5.23.]

별첨 2

▣ 구 형사소송법(2022. 2. 3. 법률 제18799호 개정되기 전의 것, 이하 같다)

제118조 (영장의 제시)

압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.

제219조 (준용규정)

제106조, 제107조 내지 제112조, 제114조, 제115조 제1항 본문, 제2항, 제118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제333조 제2항, 제486조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다. 단, 사법경찰관이 제130조, 제132조 및 제134조에 따른 처분을 함에는 검사의 지휘를 받아야 한다. <개정 1980. 12. 18, 2007. 6. 1., 2011. 7. 18>

별첨 3

▣ 구 형사소송법 (2007. 12. 21. 법률 제8730호 개정되기 전의 것)

제249조 (공소시효의 기간)

① 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. <개정 1973. 1. 25>

사형에 해당하는 범죄에는 15년

무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 10년

장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년

4. 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 5년

5. 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 다액 1만 원 이상의 벌금에 해당하는 범죄에는 3년

6. 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 2년

7. 장기 5년 미만의 자격정지, 다액 1만 원 미만의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년

② 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한다. <신설 1961. 9. 1>

2025년 제31회 법무사 형사소송법 해설(251031)

【제1문】 수사기관의 범행현장의 대화녹음, 체포현장에서의 영장 없는 사진촬영, 진술거부권 고지 및 그 대상이 되는 피의자의 지위 등 (25점)

제2순환 제2회 모의고사(제1문). ☞ 상세는 사례집 [사례 47], 기본서 176p, BB 41p 19. 등 참조.

Ⅰ. 검사가 제출한 증거인 ①, ②, ③ 모두 증거능력이 인정될 수 있다.

Ⅱ. 이 유

① 이 사건 녹음의 증거능력 (10점)

수사기관이 현재 그 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 범행현장에서 현행범인 등 관련자들과 수사기관의 대화를 녹음한 경우라면, 위 녹음이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다.

이는 설령 그 녹음이 행하여지고 있는 사실을 현장에 있던 대화상대방, 즉 현행범인 등 관련자들이 인식하지 못하고 있었더라도, 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화’를 녹음한 경우에 해당하지 않는 이상 마찬가지이다(대판 2024.5.30. 2020도9370).

이 사건 녹음은 대화당사자의 비밀녹음으로 통비법 제3조 제1항이 금지하는 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화’에 해당하지 않는다

또한 범행의 현재성, 증가보전의 필요성 및 긴급성, 녹음방법의 상당성이 인정되므로 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

따라서 이 사건의 녹음 내용이 담긴 녹취 CD는 사건과의 관련성이 있으므로 증거능력이 인정될 수 있다.

② 이 사건 사진의 증거능력 (5점)

수사기관은 피의자를 현행범인으로 체포하는 경우에 필요한 때에는 ‘체포현장’에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항. 사후영장).

사법경찰관 A는 현행범인 체포현장에서 체포의 원인이 되는 범죄사실과 관련하여 사진촬영을 하였고, 이는 제216조 제1항 제2호의 경우에 해당하므로 그 수색이나 촬영이 영장 없이 이루어졌다고 하더라도 위법하다고 할 수 없다.

나아가 범행현장에서 발견된 콘돔을 촬영하였다는 사정만으로는 단속 경찰관들이 강제로 그 점유를 취득하여 이를 압수하였다고 할 수 없으므로 사후영장을 받을 필요가 있었다고 보기도 어렵다.

따라서 이 사건 사진은 사건과의 관련성이 있으므로 증거능력이 인정될 수 있다.

③ 여종업원 B의 진술서의 증거능력 (10점)

수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다.

따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다(대판 2011.11.10. 2011도8125, 대판 2015.10.29. 2014도5939 등 참조).

「성매매알선등행위의처벌에관한법률」에 성매매미수범에 관한 처벌규정이 없는 이상(동법 제20조 및 제23조 참조) 여종업원이 피의자로서의 지위가 아닌 참고인으로서 조사를 받으면서 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 않았더라도 그 이유만으로 그 진술이 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없다(대판 2024.5.30. 2020도9370 (성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)) [수사기관의 영장 없는 범행현장 대화 녹음 등의 증거능력이 문제된 사건]).

따라서 여종업원 B의 진술서는 증거동의(제318조 제1항) 또는 제313조 제1항 본문에 따라 작성자인 여종업원 B의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다.

【2-1】피처분자가 미성년자인 경우, 압수·수색영장 제시의 상대방, 참여권 등 (10점)

제2순환 제2회 모의고사(제5문). ☞ 상세는 사례집 [사례 47], 기본서 243·246p, BB 54p ▣ 등 참조.

Ⅰ. 이 사건 휴대전화에 대한 압수·수색은 위법하다.

Ⅱ. 이 유

① 수사기관이 친권자로부터 미성년자인 자녀가 사용·보관하는 휴대전화를 압수한 것이 적법한지가 문제된다.

② 헌법 제12조 제3항 본문, 구 형사소송법(2022. 2. 3. 법률 제18799호로 개정되기 전의 것) 제219조, 제118조의 규정상  압수ㆍ수색영장은 현장에서 처분을 받는 자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이고, 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대판 2017.9.21. 2015도12400 등 참조).

③ 압수ㆍ수색이 정보저장매체에 대하여 이루어질 때 그 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제ㆍ탐색ㆍ출력하는 경우에도, 당사자(이하 ‘피압수자’)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다(대결 2011.5.26. 209모1190, 대결(全合) 2015.7.16. 2011모1839 등 참조).

④ 이와 같은 수사기관의 압수ㆍ수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 미성년자인 경우, 의사능력이 있는 한 미성년자에게 영장이 반드시 제시되어야 하고(구 형사소송법 제114조), 그 친권자에 대한 영장제시로 이를 갈음할 수 없다. 또한 의사능력이 있는 미성년자나 그 변호인에게 압수ㆍ수색영장 집행 절차에 참여할 기회가 보장되어야 하고, 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수ㆍ수색이 적법하게 되는 것은 아니다(대판 2024.12.24. 2022도2071(업무방해) [경찰이 친권자를 통하여 미성년인 자녀가 사용·관리하는 휴대전화를 압수한 절차의 위법 여부가 문제된 사건 또는 숙명여고 쌍둥이 자매 문제유출 사건]).

⑤ 수사기관의 지시ㆍ요청에 따라 사인(私人)이 자기 외의 제3자가 지배ㆍ관리하는 물건을 취거하여 수사기관에 전달하는 등으로 수사기관이 직접 하였다면 강제처분인 압수ㆍ수색에 해당하는 행위를 한 경우, …(중략)… 특별한 사정이 없는 이상, 수사기관이 사인을 이용하여 강제처분을 하였다고 보아, 형사소송법에서 규정하는 영장의 제시, 참여권의 보장 등 절차의 준수를 요구하는 것이 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 부합한다(위 判例).	[+ 加點]

⑥ 결국, [1] 이 사건 휴대전화를 압수함에 있어 ‘처분을 받는 자’로서 이 사건 영장 집행에 참여할 능력이 충분하였다고 보이는 피고인들에게 영장을 제시하였어야 하고, 친권자의 지위에서 피고인들의 이익을 위하여 영장을 제시받았다고 하더라도 달리 볼 수 없고, [2] 피압수자인 피고인들에게 이 사건 휴대전화의 탐색· 복제·출력 등 일련의 과정에 참여할 기회를 보장하였어야 하고, 경찰이 피고인들을 대신하여 친권자에게 참여의 기회를 부여하였다는 사정만으로 피압수자인 피고인들의 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다거나 압수·수색이 적법하게 된다고 볼 수 없다.

【2-2】위법수집증거 및 그에 기초한 2차적 증거의 증거능력 등 (5점)

Ⅰ. 이 사건 휴대전화에 대한 디지털증거분석결과회신 등은 증거능력이 인정되지 않는다.

Ⅱ. 이 유

① 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(제308조의2). 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 위법하게 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.

② 다만, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대판 2024.4.16. 2020도3050 등 참조).

③ 사안의 경찰의 압수·수색절차 위반행위는 영장주의 위반으로 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로, 이 사건 휴대전화의 전자정보나 이에 기초하여 수집한 증거들은 위법수집증거 또는 그 2차적 증거로서 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대판 2024.12.24. 2022도2071).
사안처럼 피고인들이 증거로 함에 동의하였더라도 영장주의 위반 등 위법성이 치유되는 것도 아니다(대판(全合) 2021.11.18. 2016도348 등).

【문 3】제253조 제2항의 ‘공범’에 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자도 포함되는지 여부(소극) (10점)

법무사 2015·2018, 변시 2022·2017(3) 등. ☞ 상세는 사례집(2025년) [사례 97], [유제 47·48], BB 83p 등 참조.

Ⅰ. 법원은 이 사건 공소는 공소시효 완성 후에 제기된 것이므로 면소판결을 선고하여야 한다.

Ⅱ. 근 거

① 법원의 판단은 제253조 제2항의 ‘공범’에 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자가 포함되는지 여부 등과 관련하여 문제된다.

② 법은 제248조 제1항에서 “공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니한다.”고 규정하고, 제253조 제1항에서 “시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.”고 규정하고 있으며, 동조 제2항에서는 “공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.”고 규정하고 있다

③ 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석함에 있어서는 공범 사이의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다(대판 2012.3.29. 2011도15137 등 참조).

④ 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다(대판 2014.1.16. 2013도6969 참조).

⑤ 이러한 점에 비추어 제253조 제2항의 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다고 해석할 것이다(대판 2015.2.12.ﾠ2012도4842[제3자뇌물교부]).

⑥ 사안의 경우, 피고인과 공범 관계에 있는 A와 대향범 관계에 있는 B, C를 구별하여 검토하면,
[피고인과 공범 관계에 있는 A] : 제253조 제2항이 적용되는 공범에 해당하여 피고인의 시효는 A의 공소제기시부터(2006. 1. 10.) 유죄확정시까지(2007. 4. 27.) 정지되므로, 피고인의 제3자뇌물교부죄(형법 제133조 제2항. 5년 이하의 징역)의 공소시효기간인 5년(구 형사소송법 제249조 제1항 제4호)에 정지기간인 1년 107일을 더하더라도, 피고인에 대하여 범행종료시인 2005. 2. 3.로부터 6년 107일이 지난 2011. 6. 29. 공소제기하였으므로, 법원은 시효완성을 이유로 면소판결을 하여야 한다.

[피고인과 대향범 관계에 있는 B, C] : 제253조 제2항의 공범에는 사안과 같은 대향범 관계에 있는 경우에는 적용되지 않는다는 판례에 따르면, 피고인의 공소시효는 B, C의 공소제기와 무관하게 정지되지 않고 진행하므로 시효기간 5년이 이미 완성된 후에 공소가 제기된 것이다.

⑦ 결국, 법원은 피고인에게 공소시효의 완성을 이유로 면소판결(제326조 제3호)을 선고하여야 한다.

【문 3】제253조 제2항의 ‘공범’에 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자가 포함되는지 여부(소극) (10점)

법무사 2015·2018, 변시 2022·2017(3) 등. ☞ 상세는 사례집(2025년) [사례 97], [유제 47·48], BB 83p 등 참조.

Ⅰ. 문제점

시효정지 특례인 제253조 제2항의 ‘공범’의 범위에 대향범 관계에 있는 자가 포함되는지 등이 문제된다.

이하에서는 피고인과 공범 관계에 있는 A와 대향범 관계에 있는 B, C를 구별하여 검토한다.

Ⅱ. 공범과 공소시효의 정지와 ‘공범’의 범위

1. 공범 A에 대한 공소제기와 공소시효의 정지

A에 대한 공소제기로 제3자뇌물교부죄의 공범인 피고인에 대한 시효진행은 정지된다(제253조 제2항).

그러므로 피고인의 제3자뇌물교부죄(형법 제133조 제2항. 5년 이하의 징역)의 공소시효(구 형사소송법 제249조 제1항 제4호. 5년)는 2005. 2. 3. 범죄종료시로부터 시효기간인 5년에 공범 A의 2006. 1. 10. 공소제기시부터 2007. 4. 27. 유죄판결의 재판확정시까지의 정지기간인 1년 3개월 17일을 더한 2011. 5. 20. 완성된다.

따라서 검사의 피고인에 대한 2011. 6. 29. 공소제기는 이미 시효완성 후의 공소제기이다.

2. 대향범 관계에 있는 자인 B, C에 대한 공소제기와 공소시효의 정지 여부

판례는 제253조 제2항은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로, 제253조 제2항은 엄격 해석하여야 하고, 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 되므로, 여기의 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다고 한다(대판 2015.2.12.ﾠ2012도4842[제3자뇌물교부]).

그러므로 사안처럼 대향범 관계에 있는 제3자뇌물취득자인 B, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄인 C가 공소제기되더라도 피고인의 시효진행은 정지되지 않는다.

따라서 검사의 피고인에 대한 2011. 6. 29. 공소제기는 이미 시효완성 후의 공소제기이다.

Ⅲ. 문제의 해결

피고인의 2011. 6. 29. 공소제기는, 공범 A의 공소제기로 정지기간을 고려하더라도 이미 시효완성 후이고, 대향범 관계에 있는 B, C의 공소제기로 시효는 정지되지 않으므로 이미 시효완성 후이다.

따라서 법원은 피고인에 대하여 시효완성을 이유로 면소판결을 하여야 한다(제326조 제3호).